原創(chuàng)：是商標侵權(quán)還是不正當競爭中的混淆行為？
某人將甲知名品牌商標在未注冊過的類別搶注商標行為
該如何定性？是商標侵權(quán)還是不正當競爭中的混淆行為？
一、案情介紹：
2021年6月初，G市市場監(jiān)管部門接到知名品牌“PHILIPS”的代理人投訴，稱發(fā)現(xiàn)某知名電商平臺的一家個人網(wǎng)店大量銷售標注“PHILIPS LIFE”的紫光滅蚊燈，并已通過公證購買方式進行取證，快遞單顯示發(fā)貨地址位于G市某鎮(zhèn)一棟辦公大廈內(nèi)某單位。隨后，辦案人員在投訴人指認下對該地址進行了檢查，現(xiàn)場只有一名L姓員工正操作電腦運營“飛利浦生活XX”的網(wǎng)店，店內(nèi)部分產(chǎn)品的銷售鏈接描述中包含“飛利浦生活…PHILIPSLIFE滅蚊燈…”字樣；現(xiàn)場也查獲了標注“PHILIPSLIFE”的滅蚊燈、驅(qū)蚊器40余個（無廠名廠址，部分是退貨包裝）。因上述產(chǎn)品涉嫌商標侵權(quán)，辦案人員依法進行了扣押，經(jīng)“PHILIPS”品牌方鑒定上述商品均為“未取得合法授權(quán)生產(chǎn)”。后經(jīng)深入調(diào)查和綜合考量，辦案部門認為上述“PHILIPS LIFE”滅蚊器具不宜認定為商標侵權(quán)，而歸為不正當競爭中的混淆行為，最終據(jù)此對實際經(jīng)營者進行了處罰。
二、辦案疑難：
面對隱瞞和抵賴，如何確認實際經(jīng)營者
現(xiàn)場檢查涉案場所時只有一名L姓員工在場，因為其正在操作銷售“PHILIPS LIFE”滅蚊燈的網(wǎng)店，被辦案人員抓到現(xiàn)行所以無法抵賴，但對于辦案人員其他問題一概裝傻諸如“剛應聘上班幾天不知道網(wǎng)店是誰開設(shè)”、“還沒有發(fā)工資不知道老板是誰”，在詢問中也只承認其負責網(wǎng)店客服，提供了一個所謂“負責人”的手機但無人接聽；于是辦案人員聯(lián)系了大廈管理處，了解到該場所是一名X姓男子以個人名義自2021年2月起租用，經(jīng)核對，X姓男子的姓名、手機號和快遞發(fā)貨人、退貨收件人的信息一致，另據(jù)保安反映最近幾個月都經(jīng)常見到X姓男子和L姓員工在現(xiàn)場，物管經(jīng)理現(xiàn)場撥打了X姓男子和所謂“負責人”的手機，也都無人接聽。
據(jù)此，辦案人員認為X姓男子有很大可能是實際經(jīng)營者，在物管見證下將相關(guān)文書交由L姓員工簽收，并請物管代為轉(zhuǎn)交《詢問通知書》；后因X姓男子未按通知期限接受詢問，辦案人員再次來到涉案場所進行檢查，發(fā)現(xiàn)大門緊閉無人在內(nèi)，據(jù)物管反映后來已聯(lián)系到X姓男子并發(fā)送了詢問通知書電子版給對方，辦案人員對相關(guān)情況進行了記錄和取證，并再次發(fā)出《詢問通知書》請物管轉(zhuǎn)達；幾天后X姓男子終于主動電話聯(lián)系辦案人員，稱該場所雖然是以其名義租用，但實際是多人合伙經(jīng)營且未辦理營業(yè)執(zhí)照，還提出合伙人已經(jīng)申請“PHILIPS LIFE”的商標獲得受理，這么標注不違法；于是辦案人員上網(wǎng)查詢，確有一家外市的W公司在2020年11月向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交了滅蚊器具類“PHILIPS LIFE”商標注冊申請，但仍處于“待實質(zhì)審查”中，尚未注冊成功（后面果然被駁回），順帶查下W公司，發(fā)現(xiàn)其法定代表人兼唯一股東與X姓男子重名，后向外市市監(jiān)部門發(fā)函協(xié)查，進一步確認此人就是X姓男子。
調(diào)查至此，辦案人員認為：不論是從場地租用、月租繳納、物管反饋日常經(jīng)營，還是發(fā)件人（退貨收件人）信息、商標申請等環(huán)節(jié)考慮，綜合考量本案以X姓男子作為案件相對人是較為合適的。
2、類似商品商標侵權(quán)？馳名商標跨類別保護還是混淆？
在受理投訴和現(xiàn)場查處期間，辦案人員本以為只是一宗普通的商標侵權(quán)案件，但收到“PHILIPS”品牌方的鑒定證明時，才發(fā)現(xiàn)鑒定結(jié)論中只有“未取得授權(quán)生產(chǎn)”而沒有預期的“假冒注冊商標”的表述，與代理人溝通后才發(fā)現(xiàn)，是因為“PHILIPS”品牌主要涉及家用電器、日用小家電、照明燈具等，本身從未推出滅蚊燈、驅(qū)蚊器類產(chǎn)品，也沒有注冊過此類的“PHILIPS”商標，所以無法出具“假冒商標”鑒定。按照《商標法》第五十七條的規(guī)定，標注“PHILIPSLIFE”的滅蚊燈、驅(qū)蚊器，肯定不構(gòu)成第一項、第二項的“在同一種商品上，使用與其注冊商標相同或近似的商標”的違法行為，那么是否構(gòu)成“在類似商品上，使用與其注冊商標近似的商標”呢？對商標侵權(quán)的相關(guān)情形，國知局2020年6月15日專門印發(fā)了《商標侵權(quán)判斷標準》（國知發(fā)保字〔2020〕23號），該標準第十二條規(guī)定“判斷涉嫌侵權(quán)的商品或者服務與他人注冊商標核定使用的商品或者服務是否構(gòu)成同一種商品或者同一種服務、類似商品或者類似服務，參照現(xiàn)行區(qū)分表進行認定；對于區(qū)分表未涵蓋的商品，應當基于相關(guān)公眾的一般認識，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費對象、銷售渠道等因素認定是否構(gòu)成同一種或者類似商品”，此處的“區(qū)分表”即判斷標準第九條中提及的由國知局商標局發(fā)布并定期更新的《類似商品和服務區(qū)分表》。
于是辦案人員登錄商標局網(wǎng)站，在“商品/服務項目”欄目中使用“滅蚊燈”、“驅(qū)蚊器”作為商品名稱查詢，結(jié)果顯示商標為第21類，類似群均為2115，而外市W公司申請注冊“PHILIPSLIFE”滅蚊器具的商標時也是申報2115類；在該網(wǎng)站“商標綜合查詢”欄，使用“PHILIPS”作為商標名稱、選定21類進行查詢，發(fā)現(xiàn)“PHILIPS”品牌方已成功注冊的商標雖然也涉及第21類，但并不包含2115類的“滅蚊燈”、“驅(qū)蚊器”；再通過《商標分類表—類似商品和服務區(qū)分表（基于尼斯分類第十一版）》做關(guān)鍵字查詢，發(fā)現(xiàn)該表中已涵蓋“滅蚊燈”和“驅(qū)蚊器”，同樣屬2115類“家用滅蟲、滅鼠用具”類，而遍查“PHILIPS”品牌方已注冊的眾多商標（主要集中在第8、第9和第11類），其所在群與2115類均不構(gòu)成“交叉檢索或類似群”，根據(jù)國知局判斷標準，“滅蚊燈”、“驅(qū)蚊器”與“PHILIPS”品牌已注冊商標的各類商品均不構(gòu)成類似商品；即使考慮最為接近的“PHILIPS”照明燈具，從常識角度理解，滅蚊燈雖然也有光源發(fā)出紫光，但并非用作照明用途只是吸引蚊蟲，不論是從主要功能、預期用途、外觀結(jié)構(gòu)、消費對象哪個方面來看，消費者都不太可能將滅蚊燈作為照明燈具的類似商品購買。
確認“PHILIPS LIFE”滅蚊器具也不構(gòu)成“在類似商品上，使用與注冊商標近似的商標”后，代理人又提出“PHILIPS”商標早在2004年就獲得了原工商總局的“馳名商標”認定，覆蓋了第9、第11兩類，是否可以用“馳名商標跨類別保護”認定侵權(quán)和處罰呢？經(jīng)查，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定“下列行為屬于商標法第五十七條第（七）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為：…(二)、復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的…”，那么能否據(jù)此適用《商標法》第五十七條第七項的兜底條款認定商標侵權(quán)呢？
經(jīng)過深入研究，辦案人員發(fā)現(xiàn)也不合適：一方面《商標法》第十三條第三款規(guī)定“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”，專門設(shè)置了注冊使用環(huán)節(jié)的禁止性條款，但后文中卻未明確界定為侵權(quán)或者單獨設(shè)定罰則；另一方面咨詢專家后了解到上級知識產(chǎn)權(quán)部門認為，民事領(lǐng)域的司法解釋不宜引入商標侵權(quán)行政執(zhí)法，如果據(jù)此認定構(gòu)成兜底條款的商標侵權(quán)不妥，實際上“馳名商標的跨類別保護”還是主要體現(xiàn)在注冊環(huán)節(jié)。在充分考慮上級部門的意見和建議后，辦案人員認為定性為《反不正當競爭法》第六條第四款的“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”更為合適，且從常識角度來看，在滅蚊器具上標注“PHILIPSLIFE”存在明顯的攀附意圖，經(jīng)營者的主要目的就是想讓消費者誤以為屬于知名品牌“PHILIPS”的新產(chǎn)品。
3、冒用身份注冊網(wǎng)店？經(jīng)營額是否計算郵費？
現(xiàn)場查處時因L姓員工不配合，未能完整調(diào)取“飛利浦生活XX”網(wǎng)店的店主信息和后臺銷售記錄，為了進一步查證，辦案人員向電商平臺所在地的市監(jiān)部門發(fā)出協(xié)查函，經(jīng)當?shù)厥斜O(jiān)部門協(xié)調(diào)平臺方，提供了該網(wǎng)店的店主信息和涉及“PHILIPSLIFE”滅蚊器具的詳細銷售記錄。根據(jù)平臺反饋的店主信息，該個人網(wǎng)店是由一名C姓男子以個人名義注冊的，其身份證號和住址均屬外市，但常用發(fā)貨地址卻在被查處的涉案場所處；經(jīng)多方了解，該網(wǎng)店是L姓員工在其老板X姓男子的授意下，借用了其老鄉(xiāng)兼同學C姓男子的身份證注冊開辦的，但C姓男子對被冒用身份開設(shè)網(wǎng)店和網(wǎng)店運營均不知情，其也向辦案部門出具了證明，該網(wǎng)店實際一直由X姓男子經(jīng)營。對網(wǎng)店冒用身份開設(shè)的行為，辦案人員也通報了平臺所在地市監(jiān)部門。
根據(jù)平臺反饋的銷售記錄，上述滅蚊器具根據(jù)型號不同分別以128元、138元、158元包郵全國的價格銷售，那么計算違法經(jīng)營額時是否扣除網(wǎng)店支付的“郵費”快遞成本呢？這個問題在行政執(zhí)法甚至司法判決中一直有爭議：一種觀點認為“郵費”是把產(chǎn)品從賣家轉(zhuǎn)移至買家的過程中產(chǎn)生的交易支出，以商業(yè)交易習慣是計入買家的購物金額中的，因此“郵費”不應計入銷售金額，例如“石某銷售假冒注冊商標的商品罪”的判決書（（2014）杭江刑初字第375號）中就寫到“經(jīng)查，根據(jù)支付寶電子數(shù)據(jù)顯示，部分交易中存在包郵，以及二件以上包郵等記錄，故被告人提出扣除郵費的辯稱合理，應支付的郵費本院按實際有效銷售交易情況予以扣除”；另一種觀點認為，賣家“包郵”的目的是提高其侵權(quán)產(chǎn)品的銷量，“郵費”是其完成貨物交易、流通過程中所必然支出和產(chǎn)生的費用，屬于犯罪成本，應計入銷售金額，例如浙江省高院、檢察院、公安廳《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》（浙高法[2020]83號）第14項“網(wǎng)絡購物案件中運費應否計入犯罪數(shù)額”中就寫到“可區(qū)分包郵與不包郵兩種情況：（1）不包郵的扣除運費。對于不包郵的商品，行為人在網(wǎng)店鏈接展示時已經(jīng)明確區(qū)分了商品的銷售價格與運費，根據(jù)《知產(chǎn)刑事司法解釋（一）》第十二條規(guī)定“已銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按實際銷售價格計算”，即犯罪金額應以網(wǎng)店中明示的銷售價格計算…；（2）包郵的不扣除運費。對于包郵的商品，運費由行為人支付，系其經(jīng)營成本，應計入非法經(jīng)營數(shù)額或銷售金額…”。
參考上述資料，辦案人員認為區(qū)分關(guān)鍵點就在于在某款商品的銷售模式是否區(qū)分線上（包郵、不包郵均有）和線下（不包郵自提居多），線上銷售是否設(shè)置包郵和不包郵兩種定價方式。本案中涉案“PHILIPS LIFE”滅蚊器具僅通過線上網(wǎng)店銷售，且一概采用包郵定價方式，所以最終按照每筆交易的包郵價格來計算違法經(jīng)營額。
綜上，辦案部門認定相對人經(jīng)營標注“PHILIPS LIFE”的滅蚊器具并通過網(wǎng)店銷售，構(gòu)成了《反不正當競爭法》第六條第四項的“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”，已查明網(wǎng)店銷售和現(xiàn)場庫存商品總數(shù)近600件，違法經(jīng)營額達7.6萬余元，根據(jù)《反不正當競爭法》第十八條，作出責令停止違法行為、沒收現(xiàn)場查獲滅蚊器具和罰款14萬元的行政處罰。
