上海一中院：利用自設網站發布廣告屬于廣告費用無法計算的情形
上海市第一中級人民法院
行 政 判 決 書
(2018)滬01行終467號
上訴人(原審原告)上海諾諾鎊客金融信息服務有限公司，住所地上海市靜安區江場三路76、78號303室。
法定代表人黃大容，執行董事兼總經理。
委托代理人姚姝，北京盈科(上海)律師事務所律師。
委托代理人邵穎芳，北京盈科(上海)律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)上海市徐匯區市場監督管理局，住所地上海市徐匯區南寧路969號。
法定代表人俞曉紅，局長。
委托代理人陳潔，該局工作人員。
委托代理人何健，該局工作人員。
上訴人上海諾諾鎊客金融信息服務有限公司(以下簡稱：諾諾金融服務公司)因工商行政處罰決定一案，不服上海市徐匯區人民法院(2017)滬0104行初246號行政判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月8日立案后，依法組成合議庭，于同年4月19日公開開庭審理了本案。上訴人諾諾金融服務公司的委托代理人邵穎芳、姚姝，被上訴人上海市徐匯區市場監督管理局(以下簡稱：徐匯市監局)的負責人毛某、委托代理人陳潔、何健到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審查明，2016年6月13日，徐匯市監局陸續收到上海市工商行政管理局(以下簡稱：市工商局)編號為“滬工商(廣)線索交辦(2016)0215、0216、0217、0219、0220、0222、0224號”案件線索交辦通知書，指定該局對諾諾金融服務公司涉嫌違反《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱：《廣告法》)的系列線索依法予以核查處理。2016年7月4日，徐匯市監局對諾諾金融服務公司涉嫌違反《廣告法》的行為立案調查。因案情復雜，2016年9月30日，經機關負責人批準延期一個月。2016年10月24日，經局長辦公會議討論決定再次延期。2017年1月9日及1月13日，徐匯市監局兩次詢問諾諾金融服務公司的首席事務官湯怡，并分別制作《詢問筆錄》。2017年2月21日，徐匯市監局對諾諾金融服務公司作出《行政處罰聽證告知書》。2017年2月23日，諾諾金融服務公司申請聽證。2017年3月10日，徐匯市監局舉行聽證并制作了《聽證筆錄》。2017年3月27日，徐匯市監局制作了《聽證報告》，建議退回辦案部門補充調查。2017年5月24日，徐匯市監局制作了《案件調查終結報告》，同日作出徐市監案處字[2017]第040201613136號《行政處罰決定書》，責令停止發布違法廣告并在相應范圍內消除影響;罰款人民幣十八萬元整。
2017年5月27日，徐匯市監局向諾諾金融服務公司送達了《行政處罰決定書》，該公司不服，向市工商局申請行政復議，后在復議審理期間撤回復議申請。現諾諾金融服務公司起訴至原審法院，請求撤銷徐匯市監局作出的行政處罰決定。
原審認為，徐匯市監局具有本行政區域的廣告監督管理職責，該局在接到市工商局案件線索交辦通知書后，依法展開調查。經查，諾諾金融服務公司在“0元計劃”等產品中使用“預期年化利率”廣告用語，在官方網站首頁使用“預期年化利率最高12%”的廣告用語，違反《廣告法》第二十五條第(一)項之規定。另，該公司的廣告是通過其自設網站進行發布，通過下屬各部門進行設計、發布和維護，其廣告設計、制作、維護等費用均無法獨立進行核算，故徐匯市監局根據相關規定，認定廣告費用無法計算并無不當。綜上，被訴行政處罰決定認定事實清楚，適用法律、法規正確，程序合法，裁量適當。遂判決駁回諾諾金融服務公司的訴訟請求。判決后，諾諾金融服務公司不服，上訴于本院。
上訴人諾諾金融服務公司上訴稱，被上訴人將“責令停止發布違法廣告并在相應范圍內消除影響”作為一項行政處罰與罰款并列，系違法創設行政處罰的法定種類，屬超越甚至濫用職權的行為;上訴人一旦撮合借貸雙方簽訂借款協議，必然產生借款利率，不同類型的借款協議約定的利率不盡相同，故上訴人使用“預期年化利率”的表述，屬于借貸產品的信息說明或產品介紹，并非廣告用語，被上訴人認定上訴人發布廣告屬事實不清;“預期年化利率”不是保證性承諾，更沒有暗示保本、無風險或者保收益，該表述不會引人誤解，故上訴人提供的并非《廣告法》第二十五條所指的“招商等有投資回報預期的商品或者服務”，其信息展示的行為亦不構成該條第(一)項所指的違法行為，被上訴人適用法律錯誤;上訴人并非廣告發布平臺，其在自己公司官方網站上發布借貸信息，主要成本就是設計人員的工資，收取的費用也是服務費用，不存在廣告費用的計算問題，被上訴人武斷地認定上訴人屬于“廣告費用無法計算”的情形，同時從重處罰，與上訴人行為的性質、情節、程度極不符合，屬于濫用職權和明顯不當的行政行為。因此，被訴行政處罰決定違法，請求二審法院撤銷原判、改判支持上訴人的訴訟請求。
被上訴人徐匯市監局辯稱，被上訴人在作出行政處罰的同時責令上訴人停止發布廣告并不違法;上訴人使用“預期年化利率”和“預期年化利率最高12%”的表述，已構成《廣告法》第二十五條第(一)項規定的違法行為;上訴人以設計人員的平均工資乘以所耗時長計算出廣告費用，與法不符，故被上訴人未予采信。被訴行政處罰決定合法，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
二審庭審中，被上訴人徐匯市監局仍以一審時已向原審法院提供的職權、事實、法律和程序方面的證據、依據證明其作出的行政處罰決定合法。各方當事人仍堅持一審中的訴辯稱和舉質證意見。經審理查明，原審查明的事實無誤，本院予以確認。
本院另查明，《行政處罰決定書》認定：諾諾金融服務公司主要從事向借貸雙方提供資金撮合金融信息服務的經營活動，通過其官方網站(網址：www.nonobank.com)對外發布產品信息及廣告。自2016年6月起，當事人在“0元計劃”等產品中使用了“預期年化利率”的廣告用語;自2017年1月起，當事人在官方網站首頁使用“預期年化利率最高12%”的廣告用語。當事人發布上述廣告的廣告費用無法計算。當事人的上述行為，違反了《廣告法》第二十五條第(一)項的規定，根據《廣告法》第五十八條的規定，予以處罰。
本院認為，根據《廣告法》第六條第二款、《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第八條的規定，被上訴人徐匯市監局作為主管本行政區域廣告監督管理工作的地方工商行政管理部門，負責廣告管理相關工作，依法具有作出本案被訴行政處罰決定的職權和職責。
根據《廣告法》第二條等規定，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的活動，為廣告。本案中，上訴人諾諾金融服務公司作為為借貸雙方提供金融信息服務、撮合借貸雙方最終簽訂借款協議的互聯網金融中介，在自己的官方網站上介紹所經營的金融產品和所提供的信息服務，已構成廣告行為。上訴人稱其在官方網站上所作“預期年化利率”等表述屬產品介紹和信息說明的觀點，與該表述蘊含的實質內容不符，本院不予采信。
《廣告法》第二十五條第(一)項規定，招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告，應當對可能存在的風險以及風險責任承擔有合理提示或者警示，并不得含有下列內容：(一)對未來效果、收益或者與其相關的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風險或者保收益等，國家另有規定的除外。根據上述法律規定，有投資回報預期的商品或者服務廣告，必須明示風險及責任承擔，并禁止含有保證性承諾。本案中，上訴人諾諾金融服務公司在官方網站中使用了“預期年化利率”、“預期年化利率最高12%”的用語，并無科學、合理的測算依據和測算方式，易誤導投資者產生上訴人所推銷的金融產品保本、無風險或者保收益的誤解，使投資者不能全面了解其所投資的項目可能存在的風險。被上訴人徐匯市監局根據調查情況，認定上訴人在其官方網站上使用的廣告用語已構成上述法律所指的違法行為，主要證據充分，認定事實清楚。
《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條規定，行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。《廣告法》第五十八條第一款規定，有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請：(七)違反本法第二十五條規定發布招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告的。本案中，被上訴人徐匯市監局認定上訴人諾諾金融服務公司的違法行為后，根據上述規定責令上訴人停止發布違法廣告并在相應范圍內消除影響，并處罰款十八萬元整，符合上述法律規定。被上訴人責令上訴人停止發布違法廣告并在相應范圍內消除影響的處理內容，并非增設行政處罰的法定種類，而是實施行政處罰的應有之義。另，上訴人利用自設網站發布廣告，宣傳產品和服務，被上訴人認定上訴人屬于廣告費用無法計算的情形，符合實際情況和《廣告法》的立法本意。被上訴人適用一般情節的罰則對上訴人作出行政處罰，處罰幅度在法定范圍內，與上訴人違法行為的性質、過錯程度、危害后果等相符，不存在上訴人所稱濫用職權的行為。
被上訴人徐匯市監局收到市工商局案件線索交辦通知后，經立案、調查、延長處理期限、聽證及補充調查后作出被訴行政處罰決定，執法程序合法。
另本院需要指出，上訴人諾諾金融服務公司作為提供金融信息服務的網絡借貸信息中介機構，應當發布與其經營范圍相匹配的服務信息，現上訴人一方面稱該公司是金融借貸平臺，借出者出借資金，根據借款協議約定的利率保本保利息，一方面又在其官方網站上使用“預期年化利率”、“預期年化利率最高12%”等文字，并稱已作風險提示，明顯易使投資者混淆該公司的經營和服務內容，亦使自身經營范圍變得模糊不清。在社會公眾對投資理財的需求日益增長而投資理財風險卻并非可控的形勢下，上訴人更應恪守其作為金融信息服務中介的本分，為借貸雙方提供真實可靠的服務信息，確保金融市場的投資安全。
綜上所述，被上訴人徐匯市監局作出的被訴行政處罰決定職權依據充分、認定事實清楚、適用法律正確、處罰程序合法、處罰幅度合理，原審判決駁回上訴人諾諾金融服務公司要求撤銷處罰決定的訴訟請求并無不當，本院應予維持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費人民幣50元，由上訴人上海諾諾鎊客金融信息服務有限公司負擔(已付)。
本判決為終審判決。
審判長 周瑤華
審判員 陳根強
審判員 寧 博
二〇一八年六月八日
書記員 汪 菲
附：相關法律條文
1、《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條
人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
(一)原判決、裁定認定事實清楚，適用法律、法規正確的，判決或者裁定駁回上訴，維持原判決、裁定;
……
